Cuánto le cuesta a un abogado colegiarse en España (Artículo de Expansión 19/06/2013).

Fuente: http://www.expansion.com/2013/06/18/juridico/1371577859.html

Curiosidad-Derecho a la buscar la felicidad.

“Creemos que estas verdades son evidentes en sí mismas; que todos los hombres han, sido creados iguales, que su Creador les ha conferido ciertos derechos inalienables, que entre estos se encuentran la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. Que para garantizar estos derechos, se instauraron, gobiernos entre los hombres que obtienen sus justos poderes del consentimiento de los gobernados. Que cuando un gobierno se convierte en obstáculo para esos fines, el pueblo tiene el derecho de alterarlo o abolirlo.”

Thomas Jefferson

Cláusula REBUS SIC STANTIBUS.

La cláusula “rebus sic stantibus”, ¿una posible solución para aquellos que no pueden cumplir con sus obligaciones contractuales ?.

Por Sergio Agüera, abogado senior y especialista en Derecho Inmobiliario y Derecho Mercantil, PEREZ-LLORCA.


1. Introducción

Ante la situación económica excepcional que estamos viviendo, cada día asistimos a situaciones en las que empresas y particulares no pueden cumplir con sus obligaciones contractuales. Tales situaciones se están produciendo en todos los sectores de la economía pero es el sector inmobiliario uno de los más duramente afectados. Los problemas de restricción del crédito y la drástica reducción de la demanda, entre otras circunstancias, están haciendo imposible en muchas ocasiones hacer frente a obligaciones contractuales asumidas antes de que se precipitase la actual crisis
En el presente artículo analizaremos si la cláusula “rebus sic stantibus” y el uso que de ella han hecho los Tribunales es una posible solución a dichas situaciones. En concreto, procederemos a su estudio con especial atención a su aplicación al sector inmobiliario.

2. La alteración sobrevenida de las circunstancias en contratos de larga duración o de ejecución a largo plazo

En los contratos de tracto sucesivo de cierta duración o en aquellos otros en los que la prestación es única, pero que ha de ser ejecutada con cierta posterioridad a la perfección del contrato, puede ocurrir que las circunstancias presentes en el momento de la celebración del mismo, y que se tuvieron en cuenta a la hora de configurar las recíprocas prestaciones, experimenten modificaciones sustanciales durante la fase de ejecución del contrato o entre el tiempo de su perfección y el momento de la ejecución de las prestaciones, que provoquen un notable desequilibrio entre las recíprocas prestaciones a que se obligaron las partes (alteración sobrevenida de las circunstancias). 
Tal alteración ocurre normalmente en tiempos de convulsiones o profundos cambios sociales o económicos o de crisis económicas generales o sectoriales.
En estos casos se considera que el Derecho debe dar una respuesta por la que se pueda alcanzar el restablecimiento del equilibrio perdido o, al menos, que reduzca en la medida de lo posible el desequilibrio causado por la alteración sobrevenida de las circunstancias. Se han construido una serie de teorías (doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus”, doctrina de la imprevisión, la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación, la teoría de la base del negocio, etc.) dirigidas a tales propósitos. De entre ellas, la más aplicada por los Tribunales es la primera de las citadas, esto es, la llamada doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus”.
De acuerdo con esta doctrina, en todos los contratos se considera que existe una cláusula tácita, según la cual la existencia de la relación contractual tal como fue convenida por las partes depende de la subsistencia de las circunstancias existentes en el momento de la conclusión del contrato, de tal forma que si sobreviene un cambio importante en el estado de los hecho existente o contemplado por las partes al contratar, podrá revisarse el contenido de las obligaciones para compensar el desequilibrio de las prestaciones.

3. Fundamento de la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” 

La cláusula “rebus sic stantitbus” no tiene un reflejo expreso en nuestro Derecho, y su formulación es de corte doctrinal y jurisprudencial, sustentado en los principios generales de la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones. El fundamento objetivo de la cláusula “rebus sic stantitbus” se ha buscado fundamentalmente a través del principio de la buena fe. La relación entre el problema de la modificación sobrevenida de las circunstancias y el principio general de la buena fe ha sido establecida, sobre todo, por la doctrina y por la jurisprudencia alemana. En la jurisprudencia española, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 23 noviembre 1962, ya se pronunciaba claramente en esta dirección sustentándose en la letra del art. 1258 CC, en el que se contiene el principio general de cumplimiento de los contratos conforme ala buena fe, siendo la aplicación de la cláusula “rebussic stantitbus” una justa consecuencia de la buena fe en sentido objetivo, que se traduce en “el restablecimiento de la base contractual con reciprocidad equitativa de las obligaciones”. Pero la doctrina de la cláusula “rebus sic stantitbus” ha sido admitida incluso antes por la jurisprudencia española.
De hecho, por ejemplo, el TS, ya se pronunció al respecto mediante sentencia de 13 de junio de 1944, en un caso relativo a un contrato de venta de aceite de oliva que incrementó notablemente su precio como consecuencia de la guerra civil. El TS estimó que el conflicto bélico era una justa causa para suspender la obligación de entrega y, además, rebajó la cantidad de aceite que había de entregarse habida cuenta del incremento del precio.
El hecho de que la cláusula “rebus sic stantibus” carezca de sustrato normativo no ha impedido a nuestra doctrina y jurisprudencia admitir su aplicación, siempre que concurran determinados presupuestos. El TS la ha concebido como un mecanismo para restablecer el justo equilibrio de las prestaciones pero, en cuanto que supone una modificación del régimen de la relación obligatoria y del sistema de organización de intereses por desaparición sobrevenida de la base del negocio, se admite con muchas cautelas.

4. Los presupuestos de aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” 

Para que pueda entrar en juego la cláusula “rebus sicstantibus”, además de tratarse de contratos de larga duración, tracto sucesivo o ejecución diferida, deben
concurrir los siguientes presupuestos: a) una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) un desequilibrio exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes; y c) que todo ello acontezca por que sobrevengan de circunstancias radicalmente imprevisibles; d) que no exista otro medio jurídico para compensar ese desequilibrio. Respecto a este último requisito el TS es enormemente restrictivo, casi siempre estima que existe otro mecanismo de compensación. n consecuencia, no han de tenerse en cuenta, por tanto, las transformaciones de las circunstancias que fueron previsibles o que se encontraban en la esfera de influencia de la parte perjudicada.
5. Los efectos jurídicos de la modificación sobrevenida de las circunstancias
Podemos decir que, en cuanto al efecto que debe otorgarse a la alteración sobrevenida de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes a la hora de contratar, la doctrina y la jurisprudencia oscilan entre la atribución de un efecto resolutorio o extintivo de la relación contractual o un efecto simplemente modificativo, de reajuste o de revisión, aunque la línea general de la jurisprudencia es favorable a la revisión encaminada simplemente a compensar el desequilibrio de las prestaciones.

6. La jurisprudencia general de los últimos años sobre la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” 

Lo cierto es que el TS es muy poco proclive a la aplicación de las cláusulas “rebus sic stantibus”. En los últimos años lo ha hecho en muy contadas ocasiones. Por ejemplo, en la sentencia del TS de 20febrero 2002, en relación con el canon a pagar por parte del titular de un derecho de superficie como consecuencia de la limitación del mismo que se produjo por la reivindicación de una parte de la parcela por el Patrimonio del Estado. También se admitió en la sentencia del TS del 26 julio 1993, en relación con la limitación que afectaba a una finca que había sido donada a un Ayuntamiento con prohibición de enajenarla para usos distintos al deportivo. El TS consideró que tal limitación debía quedar sin efectos al haber transcurrido más de cincuenta años.
Sin embargo, son mucho más numerosas las sentencias que han considerado inaplicable la cláusula “rebussic stantibus”. Por citar algunos ejemplos relativos al ámbito inmobiliario, sentencias del TS de 25 octubre2007, de 1 marzo 2007, de 25 enero 2007, de 18 de junio de 2004 o de 22 de abril de 2004.

7. Conclusiones 

Tanto la doctrina como la jurisprudencia conciben de forma muy restrictiva la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”, siendo muy escasas las ocasiones en las que se ha aplicado. En tales casos el efecto no es la resolución del contrato, sino una modificación de las prestaciones. Además, esa línea restrictiva es particularmente intensa en el ámbito inmobiliario. Ello es así porque considera que las oscilaciones de este mercado, o lo cambios de actuación urbanística, constituyen un elemento consustancial al mismo, de modo que en este ámbito no puede hablarse de imprevisibilidad en caso de cambio sobrevenido de las circunstancias existentes en el momento de celebración del contrato.
Sin embargo, estamos asistiendo a una situación de crisis económica de carácter global inédita en nuestra historia reciente que, además, está revistiendo especial gravedad en el sector inmobiliario español. Parece poco probable pero quizás ahora sí se den las circunstancias necesarias para que nuestros Tribunales admitan la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” para casos especialmente severos.
Desafortunadamente, aun tardaremos algunos años en tener las primeras sentencias del TS que se pronuncien sobre si es posible su aplicación teniendo en cuenta las circunstancias actuales.


 Fuente: http://www.diariojuridico.com/opinion/la-clausula-%E2%80%9Crebus-sic-stantibus%E2%80%9D-%C2%BFuna-posible-solucion-para-aquellos-que-no-pueden-cumplir-con-sus-obligaciones-contractuales.html

Guarda y Custodia Compartida (DOCTRINA STS 257/2013).

Para facilicitar la comprensión de la sentencia del Tribunal Supremo (257/2013) es conveniente aclarar una serie de puntos.

1- Contenido del Artículo 92 Código Civil.
1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio (...)con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores

2- ¿Es lo mismo la Guarda y Custodia del Menor  que la Patria potestad?

La Patria Potestad puede entenderse como los deberes y derechos que se tienen en relación con los hijos.La regla general (salvo ciertas excepciones) es compartida entre los cónyuges. La patria potestad permite al titular de la misma, representar a sus hijos y le dota de la competencia de decidir sobre ellos.

La Guarda y custodia es independiente de la patria potestad.Se puede dar a los cónyuges (a uno o a ambos)  o a un tercero.Consiste en vivir, asistir y cuidar a los hijos.

3-Doctrina sel Tribunal Supremo (STS 257/2013).  
Selección de párrafos: 

Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor. Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación

Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012 - establece dos posibilidades para que pueda

acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando sede la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente ", véase la STS 579/2011, de 27 julio ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

No obsta a lo anterior, sigue diciendo, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre ,

porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC , el Juez debe tomar las

medidas que considere más convenientes en relación a los hijos (...).

En el caso objeto de recurso, ninguno de los progenitores solicitó esta medida en sus escritos iniciales

ni el recurso de apelación, pese a que se recoge en el informe del Ministerio Fiscal, ni consecuentemente se ofrecieron unas pautas necesarias para hacer efectivo este régimen. Por el contrario, los datos que maneja la sentencia del Juzgado, ratificada en este aspecto por la recurrida, no permiten acordarla en el interés de la menor que es la que, a la postre, va a quedar afectada por la medida que se deba tomar, pues no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011 , entre otras). 

En primer lugar, el resultado del informe picosocial está dirigido (...) a analizar cual de los estaba más capacitado para ejercer la guarda y custodia y precisar si era o no procedente que la menor pernoctara con la madre entre semana, todo ello con la finalidad de que se le atribuyera a uno en contra del otro al que únicamente se le reconocía un amplio régimenEn el recurso interpuesto se destacan las virtudes de cada progenitor en orden a su capacidad y voluntad de ejercer una paternidad/paternidad responsable, olvidando que lo que ha de primar es aquel sistema que en el cas concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda de visitas.(SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). 

El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en cuanto desestima la demanda en contra de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, pese a mantener la medida acordada, y sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

F A L L A M O S

3º Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC

debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Para acceder al texto completo: http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6715184&links=Jos%E9%20Antonio%20Seijas%20Quintana&optimize=20130523&publicinterface=true